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"Policía y Estado de Derecho" por Gabriel I. Anitua

Policía y Estado de Derecho por Gabriel Ignacio ANITUA (1)

1) La modernidad y el Estado de derecho:

El diagrama de poder monárquico y las relaciones en él existentes se protegían mediante el poder de policía –concepto que incluía todas las funciones de gobierno- que reprimía con severidad cualquier discrepancia social o política. En cambio otras funciones sociales no tenían naturaleza “política”: la vigilancia y el control de las calles hasta entonces eran un asunto local o privado. Para regular ambas actividades, con el estigma del bien común, las monarquías absolutas del siglo XVII y XVIII comienzan a organizar las policías como fuerzas del orden (FERRAJOLI 1995:766 y 801).
No obstante, cuando los liberales burgueses otorgan un fin preeminente dentro del derecho a la seguridad del ciudadano se refieren a otra cosa. Esta seguridad está constituida por los límites a imponer al poder del monarca absoluto y a su ejercicio discrecional del poder público, como se advierte en la clásica obra de Beccaria y sobremanera en la de Bentham, que sitúa a la libertad individual como parte de la seguridad (MORESO 1992:327). La seguridad se basa en estos límites al uso de la violencia del soberano que tienen su bandera en el principio básico de legalidad. Son entonces los límites al poder de policía los que quedan así comprendidos por la acepción jurídica de seguridad.
La seguridad así delimitada jurídicamente con relación a la legalidad será uno de los derechos básicos del hombre y así lo estipula el art. 2 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano y la enmienda cuarta de la Constitución de los Estados Unidos.
Es este concepto (limitador del poder) de la seguridad del ciudadano el que se adoptará desde la primera declaración garantista argentina: el “Decreto de seguridad individual” de 1811 (BUNGE CAMPOS, 2001) (2).
Potencialmente había allí una utilización revolucionaria que hacía hincapié en el individuo, que al encontrarse satisfecho y seguro frente a la violencia le otorga legitimidad al orden. Este sentido podía significar un modelo de organización diferente al de la soberanía ya que las garantías y derechos en sentido amplio “preveían el deber, que a todos incumbía, de asegurar a cada uno el goce y la conservación de sus derechos. De haber funcionado estas garantías, no habría sido necesario Estado ni violencia administrada” (RESTA 1995:189).
Sin ir tan lejos, el concepto de seguridad que entonces surge, incluso en el sentido más restringido, y que corresponde a la noción “Estado de derecho” pretende excluir a lo que va a caracterizar a la agencia y las funciones policiales tanto en regímenes dictatoriales como en los que han pretendido llamarse democráticos: la discrecionalidad.

2) El “Orden público”:

La seguridad, definida dentro de un paradigma jurídico ilustrado o liberal como oposición a “orden discrecional”, podría haber indicado un intento de construcción de una organización social democrática y no violenta. Sin embargo cuando la burguesía resulta la encargada de organizar las sociedades modernas recurre a un nuevo concepto que será configurador de políticas públicas desde la defensa de su posición ventajosa. La seguridad se transforma y asocia al orden impuesto por unos sobre otros, el orden burgués.
El momento paradigmático en que ello ocurre, los días de julio de 1789 en París, es el de la aparición de una organización militar (la Guardia burguesa, luego Guardia nacional a propuesta de su jefe La Fayette) que más que enfrentarse al antiguo orden derrocado se encargaba de eliminar la amenaza de las clases peligrosas e “imponía el orden burgués a las masas en efervescencia” (SOBOUL 1985:48). Ya en plena Revolución francesa, el abate Sieyes definía a la seguridad como la confianza en no ser molestado por nadie: las molestias más peligrosas quedaba claro que serían las realizadas por los oficiales encargados del poder público, pero también sería necesario éste poder “ordinario” para reprimir a los “ciudadanos malintencionados”. No se hablará para ello de “seguridad” sino de “orden interior” (SIEYES 1993:41 y 42). Y ello significa que se restringieron las libertades individuales en beneficio de una pretendida e ideal estabilidad social “contractual” que responde a los intereses de la clase dominante.
Mientras la burguesía luchaba contra el Anciem Regime tenía interés en limitar el poder punitivo, pero en cuanto se asentaron en su posición dominante y advirtieron que la concentración urbana de los extremos de riqueza y miseria provocaba alta conflictividad, su control requirió la creación (invención/mantenimiento) de una agencia política que actuase reactivamente para defender el orden estatuido. Este nuevo orden tenía como ámbito geográfico privilegiado a la ciudad y como objeto de protección indudablemente a la propiedad. Así, la policía que había empezado a desarrollarse en Francia en el siglo XVII para controlar la disidencia política o sexual (FOUCAULT 1981:97 y 98) se convierte en la primer herramienta de una disciplina social que asegure la desigual distribución de fortunas (RIERA 1985:37).
Luego el conflicto deja de ser militar pero es necesario mantener el control frente a los reclamos de otros grupos sociales con intereses distintos a los de la burguesía y por ello no se abandonará el modelo bélico que previamente caracterizaba el accionar discrecional y alejado de lo jurídico de las policías, tanto de Francia cuanto de España y sus colonias en el siglo XVIII (CURBET 1983a:48 y ss.) y que por ello llamaremos “borbónica”. El nuevo orden, también injusto, exige una definición de seguridad ligada al poder –como en el Estado absoluto (MAIER 1996:58)- y no al deber frente a los ciudadanos y es por ello que los burgueses que organizan el derecho liberal, ignoran o ensalzan a las funciones policiales (FERRAJOLI 1995:767) dando origen a un accionar policial paralelo y más efectivo para el control punitivo.
En el siglo XIX se acuña el vocablo “orden público” y también surgen las diversas agencias de policía que deberán liberar de esa función de control y represión de las disidencias a los ejércitos (BALLBÉ 1983a y 1983b). Así, y como en al Anciem Regime, “policía” es administración o gobierno y se puede señalar con este nombre las funciones del Estado burgués que se relacionan con el ejercicio del poder o con las decisiones del gobernante, que desde entonces estarán al margen del discurso del derecho y se encargarán a la agencia policial.
El concepto de “orden público” siempre fue ajeno al derecho y tendría su referencia fuera del derecho o en la rama que regula el “no derecho” o lugar de la discrecionalidad del gobernante, el derecho administrativo (al que se adscribirán las funciones policiales). Se refiere tradicionalmente a una situación de tranquilidad material, opuesta al desorden y, según Hauriou, relativa a la seguridad, tranquilidad y salubridad, que se definirán de forma distinta a “derechos” ya que a estas tres dimensiones clásicas se añadiría, desde principios de siglo, una dimensión moral (BARCELONA LLOP 1997:196) acercándose a la noción de “bien común” previa a la separación de moral y derecho (FERRAJOLI 1995:214).
Parece demostrada la conexión entre el origen de la policía y el ejército en España: en 1844 surge la Guardia Civil para eliminar otras fuerzas menos controlables y ser la base de gobiernos centralistas y conservadores con apoyo real en el ejército (BALLBÉ 1983, CURBET 1983a, LOPEZ GARRIDO, 1982). Lo mismo podría decirse en la Argentina, dónde el primero que organiza la policía como agencia con contornos definidos en Buenos Aires es en 1823 Rivadavia, siguiendo también el modelo francés borbónico de policía militarizada, centralizada y destinada a controlar el mercado (RICO 1977:321; MAIER 1996: 68 y ss.; RICO 1998:175; FRONTINI 2001:48 y ss.). El modelo que se seguía de la Gendarmerie, antes Marecheuse, también era un desprendimiento del ejército.
En estos casos el ascenso de la burguesía no significa el repliegue de las fuerzas dominantes del Anciem Regime sino que se produce una alianza y perviven muchas de sus características (RECASENS I BRUNET 1989:299). Una de ellas es la policía borbónica pre-revolucionaria, y por lo tanto pre-jurídica en el sentido indicado, que era verticalizada, jerarquizada, centralizada y sobre todo militarizada (RICO y SALAS 1988:64 y ss.). Por ello fue el instrumento más efectivo de las políticas que enfrentaban a las “clases peligrosas” y a los disidentes políticos. Y para eso se la importó de Francia a nuestros países, dónde la burguesía ocupaba posiciones de poder sin necesidad de consenso (ZAFFARONI et al 2000:262; RECASENS 1989:294 y ss.). El consenso se reemplaza por el orden. El sentido bélico pre-ilustrado es el asumido por el modelo de policía tradicional para el control reactivo de la disidencia (3). Se puede afirmar que este modelo policial es anterior al Estado de derecho y un residuo de las monarquías absolutas (FERRAJOLI 1995:766) pues ya existía una organización de informantes y controladores públicos en el Anciem Regime aunque menos diferenciada del Ejército que tiene su mismo origen y razón de ser (MAIER 1996:73).
Una diferencia de este ejercicio de poder con el pre-revolucionario está dada en que la policía, como agencia, dejó de ser un instrumento al servicio del poder monárquico y se convirtió a sí misma en “poder”, en acrecentador del poder y ejercitante de la fuerza del Estado, y en el centro de la lucha por dirigirlo a medida que se “refundaba” o readaptaba a ese afianzamiento de la burguesía en el poder (RECASENS I BRUNET 1989:295, RECASENS I BRUNET Y DOMINGUEZ FIGUEIRIDO 1996:29). Las características de ese ejercicio serán las opuestas al derecho: la discrecionalidad y la violencia.
Esta violencia característica de la agencia se ejercerá contra quienes serán enemigos de clase del nuevo orden o, mejor, contra quienes estén fuera del mismo: las clases subalternas y la disidencia (FERRAJOLI 1995:768) y así en Argentina el mayor ejercicio del poder punitivo será en principio contra el indio y contra los vagos y “malentretenidos” (ZAFFARONI et al 2000:237 y ss.). Luego el “peligro” estará en otros sectores sociales y la “Ley de defensa social” argentina de 1910 ya deja en claro que el enemigo es el incipiente proletariado compuesto por inmigrantes y por los rebeldes anarquistas (BERGALLI 1983:210).
Y es que para la tarea de “reacción” se desarrolló un discurso que señalaba “clases peligrosas”. El positivismo reemplazó en parte el discurso jurídico con base en el contrato, por otro basado en el organismo social (ZAFFARONI et al 2000:153). Este paradigma organicista es el que se corresponde más claramente con el modelo policial. La defensa social excede los terrenos limitados del derecho penal. Y entonces surgirá la “ciencia” de la criminología (BARATTA 1986:21, PAVARINI 1983:43). Este discurso médico-policial será fundamental, ya que para alcanzar y asegurar los fines del utilitarismo burgués era necesario el control reactivo de la población. De esto se encargaba la “teoría de la policía” o “ciencia de la policía”, entendida como técnica de gobierno propia del Estado (FOUCAULT 1990). La función de la agencia policial entonces, y ahora, se articula en torno a tres actividades: controlar el riesgo, mantener la autoridad y racionalizar los recursos de esta actividad (TORRENTE, 1997:28).
Para esta actividad, el orden burgués, en vez de promover un consenso -aunque sea artificial- que pretendiese integrar a todos los ciudadanos, se organiza sobre el presupuesto del conflicto entre la “buena sociedad” y los elementos perturbadores que constituirían el “enemigo” e iban a ser el objeto de las políticas represivas.
El “estado peligroso” justificó el uso de la fuerza directamente por las agencias policiales, sin sufrir las limitaciones del derecho burgués ni de otras agencias jurídicas, de manera que asumen todas las funciones relacionadas con el efectivo poder represivo, con la complicidad del discurso penal dominante y sobremanera de las agencias judiciales. Es en ese momento cuando el concepto de seguridad se hermana con el de peligrosidad y será desde entonces el argumento de toda práctica política que justifique las desigualdades y privilegios de la burguesía para mantener un “orden” prefigurado (el suyo).
Luego de breves períodos democráticos este modelo excluyente llegó a su punto más álgido. En Argentina a partir de 1966 y sobre todo de 1976, con la “doctrina de la seguridad nacional” que será la justificación de la desmesura del poder punitivo embarcado en una guerra total y permanente contra el supuesto enemigo comunista, ya claramente enfrentado al discurso de los derechos humanos (GARCIA MENDEZ 1983:269, BERGALLI 1983:216 y ss, RIERA 1984:63 y ss.). La agencia policial, entonces, no casualmente vuelve a estar subordinada a las agencias militares al ponerse al servicio del modelo bélico descarnado.

3) El “problema” de la seguridad en la democracia:

La seguridad tampoco puede asociarse a este “orden público”. La acción militar-policial del “orden público” y la de la “doctrina de seguridad nacional” permitieron acabar con la disidencia ideológica y con la oposición al modelo de “orden” que concentra riquezas en unas pocas manos, pero no convencieron sobre la legitimidad del mismo. Luego de logrado aquel objetivo, aseguradas las desigualdades y además reforzadas con los cambios en el poder mundial (que también impusieron la necesidad del desarrollo de democracias formales en ambos países) se produjo un reemplazo del viejo concepto de “orden público” y de la “doctrina de seguridad nacional” por un discurso de la “seguridad ciudadana”, que produce en lo que nos importa un definitivo traslado de poder de las agencias militares a las policiales (ZAFFARONI et al 2000:17). Pero no produce mayores cambios en la agencia policial, ni en las formas de ejercicio discrecional de la violencia.
En lo discursivo se sigue el modelo español que intentaba nuevas visiones para la agencia policial democrática en contraste con la policía franquista (RICO 1983a; BALLBÉ 1983b; RICO y SALAS 1988) por lo se proponía la conversión del modelo tradicional de la policía a un modelo profesional y dependiente de la ley (por todos, QUERALT 1986). Este nuevo intento de modelo policial va a quedar definido por la actividad de la institución más que por las intenciones jurídicas. La policía tradicional no sufre en un primer momento modificaciones serias. Por el contrario, se “naturalizan” sus características de centralismo, conservadurismo y militarización (CURBET 1983b:75) y se asume la necesidad de la existencia de un ámbito de violencia y discrecionalidad en las democracias, reservado a la policía. Frente a ello también se alza, con lógica, el concepto jurídico de seguridad.
Otra vez el discurso del derecho aparece con la idea de límites al poder, lo que es loable, aunque no va mucho más allá. Algo similar se observó con el modelo que impulsaba las reformas de la política de seguridad, asentado en la policía tradicional, de la ciudad de Buenos Aires con la derogación de los “edictos” (normas policiales que se remontan a la época de la colonia –GENTILI 1995, ZAFFARONI et al 2000:171- y que justificaban el accionar discrecional de la policía) y con el Código Contravencional de 1998 que impulsaba un modelo legal o de Estado de derecho para la policía.
Este modelo se inspira en el viejo ideario jurídico “limitador” de la Ilustración, remozado por las impronta del garantismo en el discurso jurídico penal (la obra más influyente: FERRAJOLI 1995); y en Argentina también por otras visiones del derecho y conceptos jurídicos de seguridad que se combinan con abolicionismo (ZAFFARONI 1995; ZAFFARONI et al 2000:50).
Pero el problema ya señalado de contradicción entre seguridad jurídica y violencia discrecional no se altera en dicho modelo legal, porque se le demanda a la misma agencia policial –limitada- la construcción/mantenimiento de un orden social excluyente mediante la violencia. La tarea de “gobierno”, además, seguirá siendo reactiva y por lo tanto represiva, y el modelo de policía legal sólo se ocupará de limitarla y no transformarla quitándole centralidad política. A pesar de ello el modelo legal, que podría haber sido un buen paso, no se impone en los hechos (ello se observa incluso en las distintas leyes provinciales y en la ciudad de Buenos Aires dónde el mencionado Código fue reformado). Por lo tanto, el modelo de seguridad subsistente continúa siendo el de la policía tradicional.
Es que, además, para los gobernantes y políticos parece ser más idóneo para enfrentar al “novedoso” problema de “inseguridad” que acompaña a estos debates en Estados democráticos pero que ya no son de bienestar. El fundamentalismo de mercado que acompañó a este paso hacia la democracia en ambos países potencia la conflictividad social (urbana, ya que la vida moderna se desarrolla en las ciudades) y disminuye los niveles de “seguridad urbana”. La exclusión social capitalista se vuelve más lacerante sin el modelo de explotación fabril (BERGALLI 2000:389 y 2001:122; PEGORARO 1995:114 y 1999:16) y se retoma el modelo policial reactivo del siglo XIX y XX. En esta “inseguridad” se apoyarán los discursos punitivos salvajes, emergentes en la actualidad, que se consustancian con la actividad y el discurso añejo de la agencia policial. El contexto nos muestra un Estado benefactor que está siendo reemplazado por un Estado policial que se ocupa, en forma violenta y represiva, de limpiar la estela dejada por aquel en su retirada (WACQUANT 2000).
El problema del orden es abordado por unos “realismos criminológicos” escasamente elaborados en el ámbito teórico y supuestamente “modernos”, que indican que la imagen de “desorden” de un área influye en la tasa de delitos, y por eso hay que atacar los comportamientos que deterioran la ciudad mediante la presencia policial, incrementando así el sentimiento de seguridad (WILSON 1983). La creciente conflictividad social es manejada con estos discursos emocionales simplistas, que absolutizan la “seguridad” urbana entendida como “seguridad” frente a delitos menores y comportamientos considerados disvaliosos en relación con el uso del espacio público.
El carácter limitado de cuestiones que comprende este “nuevo” concepto de seguridad ciudadana es señalado por BARATTA (1998): “Se habla de (...) seguridad ciudadana, siempre y solamente en relación a los lugares públicos y de visibilidad pública, o en relación con un pequeño número de delitos que entran en la así llamada criminalidad tradicional (sobre todo agresiones con violencia física a la persona y al patrimonio), que están en el centro del estereotipo de criminalidad existente en el sentido común y son dominantes, en la alarma social y en el miedo a la criminalidad”. Una “criminalidad” constituida por hechos que no tienen por qué ser necesariamente delitos definidos legalmente, “las incivilidades son 'malas conductas', infracciones o conductas agresivas o atemorizadoras, previstas o no en las leyes, pero que no siempre llegan a ser consideradas delitos” (ANIYAR DE CASTRO 1999:180). El derecho no sirve para reprimirlos, más bien es una molestia o estorbo para hacerlo. La agencia idónea para enfrentarlos es la vieja policía de “ley y orden”, a la que se le otorgarán mayores potestades discrecionales.
Así, como en la segunda mitad del XIX, la problematización de la “seguridad” se hace en términos de “peligrosidad” –ahora en la variante “grupos de riesgo”- y esto es el resultado del bloqueo sistemático de visiones alternativas. Se hace hincapié en el aspecto subjetivo del riesgo, y se lo explota para afianzar el modelo. Al fundarse en nociones de ansiedad y temor la “peligrosidad” de ayer es conceptualizada a través del nuevo desorden urbano. Y si se pueden observar novedades con respecto a políticas pasadas las mismas no pasarán de ser un nuevo tratamiento del mismo, más que una novedad en su carácter de objeto. Será una nueva manera de nombrar y abordar viejos temas propios de la ideología de la defensa social. De esta forma, y como una profecía autocumplida, estas políticas generan auténticas necesidades de “seguridad” frente al “otro” en los individuos. La construcción del problema permite a los individuos percibir con temor actividades que podían no generarlo. Además la ineficacia para conseguir lo que se proclama acrecienta la alarma social (ZAFFARONI 1990:101) y el círculo se cierra.
El modelo de seguridad que tiene como actor a la policía tradicional continúa vigente en tanto sigue siendo el idóneo para las actuales relaciones económico-sociales de exclusión. Pero este modelo carece de legitimidad y por lo tanto no es realmente de seguridad. La función de la agencia policial se limita a evitar que los individuos de las áreas marginalizadas invadan las áreas protegidas (FONT 1999:114). Las políticas de “seguridad” diseñadas no hacen sino reproducir los estereotipos fundados en prejuicios y aumentar el modelo basado en la discriminación y el autoritarismo. Las nuevas situaciones de conflicto social pretenden enfrentarse recurriendo a las tradicionales medidas represivas del aparato de control penal, lo que hará que los sueños de seguridad devengan pesadillas (GANON 1999:68).
No parece muy distinto a este modelo tradicional el propuesto como modelo comunitario de seguridad, que sigue dependiendo de la policía. Más allá de la tipología de la policía aquí utilizada, CRAWFORD (2001) distingue una racionalidad comunitaria de otra estatal y otra del mercado en las sociedades modernas. Sin embargo las tres racionalidades convergen en el modelo representado por la policía tradicional, ya que en el actual contexto económico se recurre a la participación comunitaria para legitimar las prácticas policiales y el modelo de gobierno bélico o de represión del Estado.
Frente a la retirada estatal (en otras áreas pues las policías son cada vez más y más numerosas) el discurso “comunitario” recurre a categorías sociales difusas (como “vecinos”) para justificar estas políticas de seguridad tradicionales como reclamos de la comunidad. El mismo concepto de “comunidad” es vago e impreciso y oculta la heterogeneidad de intereses y las diferencias de clase en una población (RIERA 1985:73). Más allá de las definiciones de la sociología clásica del término, surge evidente su utilización política de la que no se escapa el análisis autojustificante de las políticas llamadas de “seguridad”. La policía comunitaria es un concepto indiferenciado y en su caracterización simplista se asocia a la mayor presencia policial (GOLDSTEIN 1998:117 y 118). Se reconoce que este modelo pretende volver a los orígenes de la agencia policial, y ampliar sus competencias para que tenga un papel más proactivo (RICO 1998:181 y 182) y por lo tanto más discrecionalidad. El recurso a la comunidad justifica el final de los intentos de dependencia judicial de la policía, que buscará la aprobación de su poder en el “público” (WILSON 1975:118; RICO 1983a:27; GOLDSTEIN 1998:123). Otra categoría difusa. Aunque es cierto que hay grupos de individuos justamente y razonablemente temerosos (PEGORARO 2000:7) que, en esta encrucijada, convierten a otros grupos que están en conflicto con ellos y con sus bienes, en “enemigos”. Y exigen medidas “para enemigos” y medios efectivos de “lucha” contra la delincuencia. Estos reclamos se los formulan a la agencia policial pues es la única que se les ofrece desde el Estado. El modelo comunitario de policía no es una verdadera alternativa al de la policía tradicional. Esta agencia sigue teniendo centralidad aún para quienes pretenden acercarla a la “comunidad” con un sentido democrático, pues se trata de que los policías sean “ciudadanos” (BARATTA 2000:9) más no dejarán de ser policías. Las comunidades, desde este punto de vista, son sólo medios para un fin, “una respuesta a la inseguridad y como tal operan dentro de un encuadre individualista” (CRAWFORD, 1998; 263). Si la comunidad es sólo esto, con este modelo otra vez se da prioridad a mantener el orden que a aplicar la ley (TORRENTE, 1997:23). Quienes pertenezcan a la “comunidad” (la burguesa “gente decente” o el “buen” proletario, razonablemente temerosos) no aceptarán límites para asegurarse “la seguridad”. Bajo este signo de la seguridad total y absolutizada se amenaza, así lo advierten los juristas, al Estado de derecho a la vez que se deja velada la relación necesaria con las desigualdades (MARI 1989:394) y se intenta imponer actualmente el Estado de policía. En realidad fue éste el que se ha impuesto hace años, y no se observan muchos intentos de imponer aquel.

1) Doctor en Derecho (Universidad de Barcelona). Profesor Titular Regular de Derecho Penal y Política Criminal, Universidad nacional de José C. Paz y Profesor Adjunto Regular de Derecho Penal y Criminología, de la Universidad de Buenos Aires.
2) Otra precisión en torno a éste concepto de seguridad lo encontramos en el proyecto constitucional de la Sociedad Patriótica de 1813, que en su art. 10 dice: “La seguridad es la garantía que el Estado concede a cada uno, para que no se le pueda violar la posesión de sus derechos sin que primero se verifiquen aquellas condiciones que se han señalado por la Ley para perderla” (RAVIGNANI 1939:616).
3) Este no es un ejercicio de trabajo empírico. Tampoco una teorización sobre modelos policiales. En cuanto se refiere a los modelos que aquí se llaman tradicional, legal y comunitario se basa en trabajos de otros autores que son citados y adoptan tipos y denominaciones similares, sobremanera desde que James Q. WILSON (1968) elaborara la célebre tipología de los modelos de vigilancia, legal y de servicio a la comunidad. 

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